一、判断主体及标准
1、判断主体：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来判断外观设计是否相同或者近似，这里的“一般消费者”是一种虚拟的标准，需具备以下特点：
从知识水平上讲，对涉案专利申请日之前相同或者近似种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。
从认知能力上讲，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定分辨的能力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
2、判断标准：整体视觉效果标准，即被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，认定两者近似。
二、相同或相近种类产品的认定
1、依据用途判断：应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近，确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
2、考虑商品分类惯例：不能仅仅依据《国际外观设计分类表》，而应当根据被控侵权产品与外观设计专利产品商品分类的惯例与规律，只要根据消费者眼光，两种产品属于同一类或者同一种，就可以进行侵权比较。
三、相同或近似外观设计的认定
1、整体观察综合判断：对授权外观设计、被诉侵权设计可视部分的全部设计特征进行分析比对，对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素进行综合考虑后作出判断。
2、排除特定因素：
功能性设计：仅由产品功能决定的形状、图案、色彩等，在比对时应当不予考虑。
现有设计：专利申请日以前国内外已经公开的设计，以及现有设计的转用、组合和附加设计特征等，应予以排除（产生独特视觉效果的除外）。
内部结构等：产品正常使用时不可见的内部结构设计，对整体视觉效果不产生影响的产品的材料等特征，在比对时应当不予考虑。
3、考虑设计要点：授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于其他设计特征，对于整体视觉效果更具有影响，如果被诉侵权产品使用了外观设计专利的全部设计要点，通常可以认定被诉侵权产品与外观设计属于相同或者近似外观设计；反之，一般不认定。
4、特殊情况判断：
细微差异：一般注意力不能察觉到的局部细微差异，如浴缸长宽比的小调整等，可认定为近似。
不易观察部位：不易观察到的部位存在差异，但有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外。
惯常设计替换：将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素，可认定为近似。
排列变化：包括常规重复排列和排列数量增减，如插线板插口数量的变化等，可认定为近似。
镜像设计：上下镜像、左右镜像的设计，可认定为近似。
四、设计空间的影响
在进行侵权比对判断时，还应当考虑被诉侵权行为发生时，授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间，一般而言，设计空间较大的，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。
相关问题与解答
1、问题：如果被诉侵权产品与外观设计专利产品在用途上略有不同，但外观非常相似，是否构成侵权？
解答：如果用途不同，则直接认定不侵权，即使外观相似，但如果产品用途不属于相同或相近种类，也不构成外观设计专利侵权，一个厂家把鼠标的外观设计做成了抱枕，虽然外观可能相似，但由于用途完全不同，所以不构成专利侵权，但仍可能构成不正当竞争。
2、问题：如何确定产品的用途是否相同或相近？
解答：确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素，也要考虑商品分类的惯例与规律，根据消费者的眼光来判断两种产品是否属于同一类或者同一种。